GİRİŞ

İş sözleşmesi feshinde geçerli neden, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalısan işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesindeki koşulların oluşması halinde 19. ve 20. Maddelerde öngörülen usul çerçevesinde feshetme yetkisi veren nedendir.

İş akdi fesih şekillerinden biri olan geçerli nedenle fesih konusu bu çalışmada irdelenmiştir. Haklı nedenle derhal fesih ile geçerli feshe konu olan nedenlerin ayrımı, geçerli fesih nedenleri, fesihte usul ve feshin sonuçlarına detaylı olarak yer verilmiştir.

1. İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ

1.1: Fesih Kavramı ve Türleri

Fesih, iş sözleşmesinin işçi ya da işveren tarafından tek taraflı irade beyanı ile sona erdirilmesidir.

İş ilişkisine son veren nedenler arasında; taraflardan birisinin özellikle işçinin ölümü, belirli süreli iş sözleşmelerinde olduğu gibi belirli bir sürenin geçmesi ya da tarafların anlaşması (ikale) gibi durumlar yer almaktadır. İş sözleşmesini sona erdirmenin bir yolu da fesihtir. Sözleşmenin feshi de kendi içinde “süreli fesih” ve “derhal fesih” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Süreli fesih 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesinde yer almıştır.Bu maddeye göre belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. Derhal fesih ise, işçi için İş Kanunu 24. maddede, işveren için 25. maddede düzenlenmiştir.

İş güvencesinin kapsamı dışındaki iş ilişkilerinde işverenin süreli fesih hakkının doğumu için, iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması yeterlidir. Bu iş ilişkilerinde İş Kanununun 17. maddesi uyarınca fesih serbestisi ilkesi geçerli olup işveren iş sözleşmesini herhangi bir neden göstermek zorunda bulunmaksızın istediği zaman bildirim sürelerine uymak suretiyle feshedebilir. Söz konusu fesih, bir hakkın kötüye kullanımını da oluştursa geçerli bir fesihtir; iş sözleşmesini sona erdirir. İşçi bu feshe karşı sadece kanunda öngörülen tazminatları talep edebilir.

Hukuk sistemimizde iş güvencesinin kapsamına giren iş ilişkilerinde, süreli fesih hakkının doğumu, geçerli, diğer bir deyişle “işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından” ya da “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan” nedenlere dayandırılmış ( İş K.18 / I ) ve bunu ispat yükü de kural olarak işverene yüklenmiştir ( İş K. 20 / II ). Buna karşılık, haklı nedenle derhal fesih hakkı tamamen farklı nedenlere dayanır. İş sözleşmesinin taraflarından birisi için dürüstlük kuralları gereği iş ilişkisine devam çekilmez (katlanılmaz ) hale gelmişse, diğer deyişle İş Kanununun 24 ve 25. maddelerinde yer alan haklı fesih nedenleri ortaya çıkmışsa, lehine fesih hakkı doğan taraf, bildirim sürelerini beklemeksizin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilir. Söz konusu nedenler olmaksızın sözleşme feshedilmişse bir haksız fesih ortaya çıkar.

İş Kanununun 18. maddesinde belirtilen geçerli nedenler, 25. maddede sayılan haklı neden derecesine ulaşmayan, o ölçüde ağır olmayan nedenler olup, süreli fesih bildirimine hak kazandırırlar. İşveren bildirim sürelerine uymak ve şartları varsa kıdem tazminatı ödemek suretiyle işçinin iş sözleşmesini feshedebilir. Oysa İş Kanununun 25. maddesinde öngörülen haklı fesih nedenleri ortaya çıkmışsa, işveren bildirim sürelerini beklemeksizin ve duruma göre ( İş K. 25 / II’de sayılan hallerde ) kıdem tazminatı da ödemeden iş sözleşmesini derhal sona erdirebilir.

Hukukumuzda işverenin belirsiz süreli iş sözleşmelerinde geçersiz veya haksız fesih yapması halinde, aynı hukuki sonuçlar doğar. Diğer bir deyişle, haksız feshe uğrayan işçiler de iş güvencesi hükümlerinden yaralanırlar ( İş K. 25 / son ). Aynı şekilde, haklı bir fesih nedeninin varlığını, fesih hakkının kötüye kullanılmasından farklı olarak, geçerli fesihlerde olduğu gibi işveren ispatlamak durumundadır.

1.2. Geçerli Feshe Neden Olan Davranışlar İle Haklı Fesih Nedenleri Ayırımı

İş sözleşmesinin, tarafların tek yanlı irade beyanı ile sona erdirilmesi (fesih), hukuki dayanakları ve sonuçları birbirinden kesin çizgilerle ayrılan iki farklı esasa göre gerçekleşmektedir. Belirsiz süreli iş sözleşmesinin fesih bildirimi ile sona erdirilmesi, işçi açısından kişi özgürlüğüne dayanır ve işçinin sınırsız bir süre ile işverene bağlanması, ona ait işyerinde çalışması önlenmek istenir. Sözleşmenin bu esasa dayalı olarak feshedilmesi halinde, işçinin yeni bir iş, işverenin de başka bir işçi bulabilmesi için, sözleşmenin hukuken sona ermesi, belirli bir sürenin geçmesine bağlı kılınır. Fesih bildirimi ya da ihbar süreleri bu amaca yöneliktir. Diğer fesih türünde ise, dürüstlük kurallarına göre belirli ya da belirsiz süreli sözleşme ile oluşan iş ilişkisinin devamının, taraflardan birinin davranışı ( genellikle kusurlu ) nedeniyle, diğer taraf için katlanılamayacak hale gelmesi söz konusudur. Bu halde de fesih bildirimi söz konusu olmakla birlikte, ihbar sürelerine uyulması gerekmemekte ve sözleşmenin sona ermesinin hukuki sonuçları da, diğer fesih türlerinden çok farklı olmaktadır.

İş Kanununun 19. maddesinin II. fıkrasında, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle, kural olarak savunması alınmadan iş sözleşmesinin feshedilemeyeceği ifade edildikten sonra, “Ancak, işverenin 25. maddenin II numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” denilmektedir. Buna göre, işçinin davranışının, İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrası bağlamında bir geçerli fesih nedeni mi yoksa 25. maddenin II numaralı bendi kapsamında bir haklı neden mi olduğunun tespiti önem kazanmaktadır.

Fakat, Kanunun gerekçesinde verilen kimi örneklere bakıldığında, iki nedeni pratik olarak ayrıştırmanın kolay olmadığı açıktır. Gerçekten de Gerekçe’de işçinin davranışları ile ilgili olarak verilen kimi örnekler, mevcut sisteme göre haklı neden kabul edilen ve bu konudaki yargı kararlarında yer alan nedenlerdir.  Mesela, Gerekçe’ye göre, “işverene zarar vermek”, “arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak”, “uyarılara rağmen işini eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek”, “işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkiye girmek” işçinin davranışlarından doğan geçerli nedenlerdir; ne var ki bu örnekler, soyut anlamına göre aynı zamanda, İş Kanununun 25. maddesinin II. bendi kapsamındaki haklı nedenlerdendir. Bununla birlikte, geçerli neden oluşturmaları ile haklı neden oluşturmaları arasında bir derece farkı bulunmaktadır ki bu, ancak uyuşmazlığa konu olan olaya göre nedenin somut olarak ele alınması suretiyle tespit edilebilir. Somut duruma göre, işçinin belirli bir davranışı, Gerekçe’de yer alan ifadeyle, “iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği…” ağırlıkta ise geçerli nedenden; ahlak ve iyi niyet kuralları bakımından beklenemeyecek ağırlıkta ise haklı nedenden bahsetmek gerekecektir. Buna göre de işçinin, İş Kanununun 19. maddesinin II. fıkrası hükmü uyarınca savunmasının alınmasına gerek olup olmadığı değerlendirilecektir. 

Bu konuda İş Kanununun gerekçesinde şu ifadelere yer verilmiştir: “Kanunun 25. maddesinde ayrı bir düzenleme konusu olan haklı nedenlerle fesih olgusunu, geçerli sebeplerle fesih için aranan sebeplerden ayırmak ve aradaki farkı ortaya koymak; maddi olayları hukuk tekniği bakımından söz konusu iki farklı fesih türü açısından değerlendirmek gerekecektir. Bu alanda, konunun gerektirdiği ölçüler içinde ülke şartlarını da dikkate alarak iki fesih türü açısından geçerli olacak ayrımları yapmak ve farklılıkları ortaya koymak yargının yanı sıra doktrinin katkıları ile sağlanacaktır”. Hakim, aradaki ağırlık farkını göz önünde tutarak her olayın özelliğine göre işçinin davranışı ile işverence uygulanan fesih türü arasında ölçülülük ilkesine uygun olarak bir oransızlık olmamasında dikkat edecektir.

İş sözleşmesinin feshinde geçerli nedenlerle haklı nedenler arasındaki farklılık, bu sözleşmede taraflar arasında bulunması gereken “güven ilişkisinin sarsılması” ve “güven temelinin çökmesi” ile açıklanabilir.

Taraflardan birinin (işçinin) ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışı sonucunda iş ilişkisine devam diğer taraf için (işveren) için dürüstlük kuralları gereği çekilmez hale gelmişse diğer deyişle bu ilişkide bulunması gereken “güven temeli çökmüşse” iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı doğar. İş Kanununun 24 ve 25. maddeleri II. Bentleri bu durumu düzenlemektedir.

Buna karşılık, işçinin davranışı taraflar arasında bulunması gereken güven temelini çökertecek ağırlıkta bulunmamakta; iş ilişkisine devamı tam anlamıyla çekilmez hale getirmemekle birlikte, işin normal işleyişini bozuyorsa; işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkiliyor ve bu nedenle işverenden iş ilişkisine devam makul ölçüler içinde beklenemiyorsa İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrası uyarınca geçerli fesih hakkı doğar. Başka bir deyişle, taraflar arasındaki güven temeli henüz çökmemiş ama işçinin davranışı iş ilişkisinde bulunması gereken güveni, “işverenden ilişkiye devamı beklenemeyecek ölçüde sarsmış” ise süreli fesih hakkı kullanılabilir. Geçerli feshe neden olan işçi davranışları ile haklı fesih nedenlerinin ayrılmasında işçinin kusurunun derecesi de bir ölçüt oluşturur. İşçinin ağır kusurlu davranışları kural olarak işveren lehine haklı nedenle derhal fesih hakkının doğumuna yol açar. Buna karşılık, ağır kusur derecesine ulaşmayan işçinin kusurlu davranışlarına dayanarak işveren geçerli fesih hakkını kullanabilir.

2.İŞ SÖZLEŞMESİNDE GEÇERLİ FESİH NEDENLERİ

2.1: Geçerli Fesih Kavramı

İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrasında belirsiz süreli iş sözleşmesinin süreli feshinde işverenin geçerli bir nedene dayanması gerektiği öngörülmüş ve bu nedenlerin neler olduğu açıklanmıştır. Anılan maddeye göre “belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır”. Maddedeki “işçinin yeterliliği” sözünü, işçinin yeterli olmayışı, açıkça “yetersizliği” biçiminde anlamak gerekecektir.

Görüldüğü gibi, iş güvencesinin kapsamının dışında kalanların sözleşmelerinin işverence süreli feshinde, İş Kanununun 17. maddesi uyarınca herhangi bir geçerli nedenin belirtilmesi gerekmediği – bu nedenler hakkın kötüye kullanıldığının iddia edilmesi halinde mahkeme sürecinde tartışılacağı - halde, iş güvencesinin kapsamındakilerin sözleşmelerinin süreli feshinin İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrasında öngörülen geçerli nedenlere dayandırılması gerekir. Ayrıca işveren bu fesih nedenlerini yapacağı yazılı bildirimde açık ve kesin olarak belirtmek zorundadır ( İş K. 19 / I ).

İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrasında yer alan geçerli fesih nedenleri, diğer deyimle kısaca “işletme gerekleri” olarak özetleyebileceğimiz işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri ile “işçiye ilişkin nedenler olarak nitelendirebileceğimiz işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan nedenler esas itibariyle 158 sayılı ILO Sözleşmesinin 4. maddesinden alınmıştır.

Geçerli neden kavramı kanunun gerekçesinde açıklanmıştır. Buna göre, “Geçerli sebepler 25. maddede belirtilenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine imkan vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkinsin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedene dayandığını kabul etmek gerekecektir”. Madde gerekçesinden hareketle, “geçerli neden”, ahlak ve iyi niyet kuralları bakımından sözleşmeye derhal son vermeyi haklı kılacak ağırlıkta olmayan, buna karşılık işçi çalıştırılmaya devam edildiği takdirde işyerini olumsuz etkileyecek mahiyette, işçiye veya işyerine ilişkin her olay veya durumdur, şeklinde tanımlanabilir. Buna göre, geçerli nedenlerin önceden dökümünü yapmak mümkün olmadığı gibi isabetli de olmayacağından her uyuşmazlıkta hakim tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.

Objektif iyi niyet kurallarına uygun, bir hakkın kötüye kullanılmasını oluşturmayan süreli fesih nedenleri ile iş güvencesi sistemlerinin ve İş Kanununun getirdiği geçerli fesih nedenleri arasında genellikle bir özdeşlik bulunmakta, bu nedenler örtüşmektedir.

Buna karşılık, haklı fesih nedenleri ile geçerli fesih nedenleri arasında önemli ağırlık farkı bulunmaktadır. İş Kanununun 24. ve 25. maddelerinde düzenlenmiş bulunan haklı fesih nedenleri, iş ilişkisine devamı taraflardan biri için dürüstlük kuralları gereği çekilmez hale getiren nedenler olduğu halde, geçerli nedenler, İş Kanununun 25. maddesinde sayılan ve derhal feshi mümkün kılan, haklı neden derecesine ulaşmayan fakat süreli feshe imkan tanıyan hallerdir. Bunlar, kanununun gerekçesinde belirtildiği gibi işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işverenden makul ölçüler içinde beklenemeyeceği nedenlerdir. Geçerli fesih nedenleri ile haklı fesih nedenleri arasındaki farklar, İş Kanununun 25. maddesi hükümleriyle karşılaştırılması yapılmak suretiyle, doktrinin de katkılarıyla yargı organı tarafından belirlenecektir.

Önemle belirtilmelidir ki işçinin işe iade davası açma hakkı tüm fesih hallerinde vardır. Yani nasıl ki işveren iş sözleşmesini geçerli nedene dayalı olarak feshettiğinde işçi işe iade davası açabiliyorsa, haklı nedene dayalı fesihlerde de işçi işe iade davası açma hakkına sahiptir. Bu konuda ortaya çıkabilecek en önemli fark şudur: Eğer işverenin dayandığı nedenin haklı olmadığı buna karşılık geçerli neden sayılması gerektiği yargılama sürecinde ortaya çıkarsa işe iade davası yine de reddedilecek, bununla birlikte işçinin işverenden kıdem ve ihbar tazminatlarını isteme hakkı doğacaktır.

2.2: İşletmenin, İşyerinin ve İşin Gerekleri Nedeniyle Fesih

2.2.1: İşletme Gerekleri Kavramı ve İşletmesel Kararların Niteliği

İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrası uyarınca işveren belirsiz süreli iş sözleşmesini, “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe” dayanarak feshedebilir. Görüldüğü gibi, maddede iş sözleşmesinin işletme gerekleri nedeniyle feshedilebileceği öngörülmüş ancak bu kavram kanunda açıklığa kavuşturulmamıştır. İşletme gerekleri nedeniyle fesih, işçinin kişiliği ile ilgisi bulunmayan, ekonomik güçlüklere, verimlilik ve rekabet gereklerine teknolojik değişimlere bağlı olarak, işyerinde işçinin işinin ortadan kalkması ve nitelik değiştirmesi dolayısıyla çalışmaya devam imkanının kalmaması sonucunda ortaya çıkan işgücü fazlasının ihtiyaca uyarlanmasıdır.  Geçerli bir feshin söz konusu olması için belirtilen işletme gerekleri ile işverence yapılan fesih arasında bir illiyet bağı bulunmalı, diğer deyimle fesih başka nedenlerle değil bu nedenlerle yapılmış olmalıdır.

2.2.2: Ekonomik Güçlükler

İşletmenin ekonomik güçlüklerle karşı karşıya bulunması geçerli bir fesih nedeni oluşturur. İşletmenin faaliyetinde önemli ve devamlı düşüş, ciroda ve siparişlerde sürekli azalma, finansman ve bütçe veya üretim açığı, müşteri çevresi kaybı, işyerinin durumunu olumsuz etkileyen ekonomik kriz vb. ekonomik güçlükler, süreli feshi geçerli kılan işletme gerekleri arasında sayılabilir. Bu nedenlerin ortaya çıkmasıyla işverenin işyerinde üretimi eskisi gibi sürdürme imkanının kalmaması; mesela üretimin düşürülmesi, işyerinin bir bölümünün kapatılması nedeniyle işgücünün yeniden yapılandırılması gereği ve bunların sonucunda bir işgücü fazlası ortaya çıkmış olmalıdır. Kuşkusuz ekonomik güçlükler sonucunda işverenin işyerini kapatmak zorunda kalması da geçerli bir fesih nedeni oluşturur.

Buna karşılık, işletmenin satışlarında, cirosunda veya karında geçici bir düşüş, işyerinin faaliyet ve üretiminde hafif bir azalma gibi geçici ekonomik güçlükler geçerli fesih nedeni sayılmaz. Bunun gibi üretimin azalması işçinin gördüğü işi olumsuz etkilemelidir. Üretimin kısılmasına rağmen işçinin gördüğü iş aynı seviyede görülmeye devam ediyorsa işyerinde bu işçiye hala ihtiyaç var demektir.

Öte yandan, ülkede baş gösteren genel ekonomik kriz, işyerinde her zaman geçerli bir fesih nedeninin oluşması için yeterli değildir. Bunun için genel ekonomik, kriz söz konusu işletmeyi doğrudan olumsuz yönden etkilemeli, satışlarda, siparişlerde ve karlarda azalmaya yol açmalı, üretimin eskisi gibi sürdürülmesi imkanı ortadan kalkmalı, bunun sonucunda işyerinde işgücü fazlası meydana gelmelidir. Ekonomik krizden bu yönden etkilenmemiş olmasına rağmen ekonomik kriz bahane edilerek işyerinden işçi çıkartılması geçerli sayılmaz.

2.2.3: Verimlilik ve Rekabet Gerekleri

İşletme sahipleri ya da yöneticileri, işletmenin hedeflerinin, iş ve üretim sahasının tespiti yanında işletme ve işyerlerinin tespiti, işyerinin büyüklüğü, tahsis edilecek sermaye ve çalışacak işçi sayısının tespiti gibi bir çok konuda karar almak ve uygulamak zorundadırlar. Bu kararlar, hem nitelik hem de nicelik açısından birbiriyle bağlantılı kararlardır. Mesela, işletme sahibi, belirli bir ürünü az miktarda üretmeye karar vermişse, küçük bir işyerine ve az sayıda işçiye ihtiyaç duyarken; üretimi artırmaya karar verdiğinde de işyerini büyütme veya yeni bir işyeri açma ve işçi sayısını artırma doğrultusunda karar verebilecektir.

İşveren, işletmesini ekonomik bakımdan istediği yönde, verimli, rekabet edebilir ve etkin üretim tarzını sağlayacak şekilde düzenlemek yetkisine sahiptir. Gerçekten, kötü giden ekonomik durum iş sözleşmelerinin geçerli nedenle feshine yol açabileceği gibi gerçek bir ekonomik güçlük söz konusu olmaksızın işveren verimli çalışmak, rekabet kabiliyetini korumak ve artırmak amacıyla işletmesini yeniden yapılandırmak (reorganizasyon) isteyebilir. Bu amaçla yapılan yeniden yapılandırma sonucunda işyerinde işçinin çalışma imkanının ortadan kalkması ve iş sözleşmesinin geçerli olarak feshedilmesi mümkündür.

2.2.4: Teknolojik Değişimler

İşletmede teknolojik değişimlerin uygulama alanına geçirilmesi; gelecekteki gelişmelere uyum gösterilmesi, piyasaya yeniden uyarlanma ve rekabet edebilirliği sürdürebilme amacını taşır. Üretim süreçlerinin yeni teknolojik gelişmelere ve tüketici taleplerine uygun hale getirilmesi, modern makine ve üretim araçlarının devreye sokulması, bilgisayar, tele çalışma ve robot sistemlerinin kabulü işyerinde bazı işlerin ortadan kaldırılmasına, bu işlerde çalışan işçilerin çalışma imkanının kalmamasına, buna karşılık yeni teknolojiye uyum sağlayabilecek yeni vasıflı işçilerin istihdamına yol açar.

2.2.5: İşçinin Çalışma İmkanının Kalmaması ve İşgücü Fazlasının Ortaya Çıkması

İşverenin, işletme gerekleri nedeniyle geçerli bir fesih yapabilmesinin diğer bir şartı ekonomik nedenler veya teknolojik değişimler sonucunda işyerinde işçinin işinin ortadan kalkması ve çalışmaya devam imkanının kalmamasıdır. İşçinin işyerinde çalışma imkanının kalmaması ile süreli fesih arasında bir illiyet bağı bulunmalıdır. Mesela, üretimi düşürme kararı nedeniyle bir üretim bölümünün kapatılması neticesinde işçinin işinin ortadan kalkması ve işyerinde daha az işçiye ihtiyaç duyulması geçerli fesih nedenidir.

2.2.6: Son Çare İlkesi

İş güvencesi konusunda yargı denetimini etkin kılan ilkelerden birisi de işten çıkarmanın (feshin) son çare olması ilkesidir. Söz konusu ilke, kaynağını sözleşmeye bağlılık ve sözleşmenin dürüstlük kurallarına göre ifa edilmesi ilkesinde bulmaktadır. Taraflardan her biri sözleşmenin devamlılığını ve özellikle diğer tarafın edimlerini ifa etmesini sağlamak için gereken tüm çabayı göstermek zorundadır. Söz konusu ilke iş sözleşmesine uyarlandığında, işveren bu sözleşmenin devamlılığı ve işçinin iş görme borcunu yerine getirmesini sağlamak için her türlü çabayı göstermelidir. Bu ise feshin son çare olması, yani sözleşme ilişkisinin devamı için öngörülebilen tüm seçeneklerin denenmesi ve son çare olarak feshe başvurulmasıdır.

2.3: İşçinin Yetersizliği ve Davranışları Nedeniyle Fesih

2.3.1: Performans ve Verimlilik

İşçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve seviyesi, işçinin performansını oluşturur. Birim zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin seviyesi ise işçinin verimliliğini gösterir. Performans, iş sürecinde yer alan emeğin bir boyutu, verimlilik ise birim zamanda harcanan emeğin sonucudur. Buna göre performansı yüksek olan işçinin verimlilik seviyesinin de yüksek olması beklenir. Ancak, performans seviyesi, işçiye bağlı olduğu halde verimlilik tek başına işçinin belirlediği bir sonuç değildir.İşçinin performansı yüksek olsa da eğer bu performansa uygun verimlilik sağlayacak çalışma şartları, makine donanımı, teknoloji kullanımı, işçinin doğru işte çalıştırılması gibi faktörler olumsuz ise verimlilik düşük olacaktır. Bu nedenle performans ve verimliliğin tek başına işçiye dayalı ölçümlemesi her zaman adil sonuçlar vermez.

Performans ve verimlilik ölçümlemesinde, objektif sonuçlara ulaşabilmek için ilk adımda emek dışı tüm çalışma ve üretim şartlarının bir ve aynı olduğu varsayımına dayanılır. işçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için çeşitli ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Bu bağlamda örnek olarak şunlar üzerinde durulabilir:

•  Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü , o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. O işyerinde, aynı işi yapan bir çalışanın olmaması halinde, benzer şartlara en fazla sahip olan aynı işkolundaki başka bir işyerinin aynı işi yapan çalışanına ilişkin performans ve verimlilik sonuçları, karşılaştırma için ihtiyatlı olarak kullanılabilir.

•   Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. İnsan bünyesini zorlayacak yüksek standartlar ölçümlemeye esas olamaz. Benzer çalışma şartlarına sahip aynı sektördeki işyerlerinin performans ve verimlilik standartları, gerçekçi ve makul olma ölçütünü sınamak bakımından karşılaştırılabilir.

•  İşyerlerinde iş ve sosyal güvenlik mevzuatının hükümlerine aykırı uygulamalar, başka hiçbir şart aramadan kullanılan performans ve verimlilik standartlarını geçersiz kılabilir. Mesela, ara dinlenmesinin, öğle yemeği arasının, hafta tatilinin kanuna uygun verilmemesi, kanunun belirlediği sınırlar üzerinde fazla çalışma yaptırılması, gerekli iş güvenliği önlemleri alınmadan veya yetersiz önlemlerle çalışma yaptırılması ve benzeri hallerde işçinin yetersizliğinden doğan fesih nedenlerinden söz edilemez.

•  Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Şartlara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir.

•   Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa, geçerli neden söz konusu olabilir.

•    İşçinin, deneme süresi de dahil altı aylık bekleme süresi içinde tespit edilen mesleki özelliklerine dayanarak, bu altı aylık süreden sonra performans ve verin düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse, bu geçerli neden olarak kabul edilemez. Yani altı aylık bu süre içinde işçinin çalışma standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınır. Ancak bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde geçerli neden doğabilir. İşveren, bu sınırların üstünde bir performans verimlilik beklentisinde haklı olduğunu ileri sürüyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş şartlarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı imkanları sağladığını ispatlamalıdır.

2.3.2: İşçinin Yetersizliği

İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İşverenin süreli fesih hakkını kullanmasını geçerli kılan işçinin yetersizliği ve davranışları, İş Kanununun 25. maddesi uyarınca haklı nedenle derhal feshe neden olacak ağırlıkta bulunmamakla birlikte işyerinin işleyişini ve yürüyüşünü bozan, iş görme borcunun gerektiği şekilde yerine getirilmesini engelleyen, işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkileyen hallerdir.

Kanunun gerekçesine göre de “işçinin yeterliliğinden ve davranışlarından kaynaklanan geçerli sebepler 25. maddede belirtilenler dışında kalan ve işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir”. İş Kanununun 25. maddesine göre işveren lehine bir haklı ( derhal ) fesih nedeni ortaya çıkmışsa, işveren bu hakkını kullanmayıp İş Kanununun 17. maddesi hükümleri uyarınca bildirim sürelerine uymak suretiyle süreli fesihte bulunabilir. Buna karşılık İş Kanununun 18. maddesinde düzenlenen geçerli ( süreli ) fesih nedenleri, haklı nedenle derhal fesih hakkının kullanılması için yeterli olmayacak, işverenin bu yöndeki davranışı bir haksız fesih oluşturacaktır.

İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrasında her şeyden önce işçinin yeterliliğinden (yetersizliğinden) kaynaklanan nedenlerin geçerli neden oluşturduğu hükme bağlanmıştır. İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli nedenlerin neler olabileceği İş Kanununun gerekçesinde sayılmıştır. Buna göre “Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma, gösterdiği niteliklerden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmama, öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği, sık sık hastalanma, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektirdiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma halleridir”. Bu örneklerden de görüleceği gibi geçerli feshe neden olan işçinin, fiziki yetersizlik ve mesleki yetersizlik olmak üzere ikiye ayırmak mümkündür. Belirtelim ki, fiziki veya mesleki yetersizliğin söz konusu olduğu hallerde geçerli nedenle süreli fesih hakkının doğumu için işçinin kusurunun varlığı gerekli değildir.

2.3.2: İşçinin Davranışları

İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrası, işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenleri de geçerli bir fesin nedeni olarak kabul etmiş bulunmaktadır. Ancak, işçinin yetersizliklerinden kaynaklanan nedenler gibi, işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerde maddede tanımlanmış değildir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlere, 18. maddenin gerekçesinde örnekler verilmiştir: “25. maddede belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla birlikte, işçinin iş sözleşmesine aykırı davranışları bulunabilir. Bunlara örnek olarak; işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak, işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek, arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak, işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek, işyerinde iş akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak, sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak, amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek gibi haller”. Bu örnekler incelendiğinde, işçinin, iradesine dayalı davranışlarının söz konusu olduğu görülecektir. Fesih nedeni, işçinin iradesinden bağımsız bir biçimde ortaya çıkmış ise, onun kişiliğinden kaynaklanan bir fesih nedeni; işçinin iradesinin etkili ve belirleyici olduğu durumlarda ise onun davranışlarından kaynaklanan bir fesih nedeni söz konusu olacaktır.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerin başında, işçinin iş sözleşmesinden kaynaklanan asli ve yan edimlerini ya hiç yerine getirmemesi veya bu edimlerin gereği gibi ifa edilmemesi, gelmektedir. Bu ihtimalde, işçi iradesi ile sözleşmeye aykırı davranmış olmaktadır. Ancak bu davranış, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini gerektirecek ağırlıkta kusurlu bir davranış olmamalıdır. Aksi halde, İş Kanununun 25. maddesinin II. maddesi kapsamındaki haklı fesih nedeni sayılacaktır. Ancak, daha önce de açıklandığı gibi, İş Kanununun 25. maddesinde 18. maddeyle uyumlu bir değişikliğin yapılmamış olması, belirtilen ayırımın yapılmasını güçleştirecektir.

 İş sözleşmesinin feshi açısından, işçinin “işyerindeki davranışları” ile “işyeri dışındaki özel yaşam alanına giren davranışları” ayırımı da büyük bir öneme sahip bulunmaktadır. Çünkü, işçinin davranışlarına yönelik geçerli fesih nedenleri, işyerindeki davranışlar ekseninde yoğunlaşmakta, özel yaşam kapsamında yer alanlar ise çok istisnai durumlarda fesih yönünden dikkate alınmaktadır.

3.GEÇERLİ NEDEN OLUŞTURMAYAN HALLER

3.1: Kanunun Geçerli Neden Saymadığı Haller

İş Kanununun 18. maddesinin III. fıkrasında, 158 sayılı ILO Sözleşmesinin 5 ve 6. maddelerinde de belirtilmiş olan hallerin geçerli bir fesih nedeni olmayacağı öngörülmüştür. İş Kanununun anılan hükmüne göre, aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir neden oluşturmaz:

a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında ya da işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak,

b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak,

c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak,

d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler,

e) 74. maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalışmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek,

f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25. maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.

Maddenin “f” fıkrası karşısında şu husus açıklık kazanmaktadır: İş Kanununun 25. maddesinin I. bendinin “b” alt bendine göre, işçinin kendi kusuruna dayanmayan hastalık veya kaza nedeniyle işe gelememesi kanunda belirtilen ( İş K. 17 ) bildirim süresini altı hafta aşmış ise (doğum halinde buna sekiz hafta daha eklenir), işveren iş sözleşmesini derhal fesih hakkına sahip olur.

3.2: İşletme Gereklerinin Bulunmaması, İşçinin Yetersizliğinin veya Davranışlarının Fesih Nedeni Olarak Görülmemesi

İş sözleşmesini bildirimli olarak feshetmek isteyen işverenin dayanabileceği fesih nedenlerinden biri de İş Kanununun 18. maddesinde belirtildiği üzere; işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenlerdir. Ancak, Kanunda işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerin neler olduğu belirtilmemiş olup, bu nedenleri belirlemeye yarayacak bir kıstas da verilmemiştir.

İş sözleşmesini fesheden işveren, İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrasında yer alan işletme gereklerini ya da işçinin yetersizliğini veya davranışlarını ileri sürmüş ama bu nedenler gerçekte mevcut değilse, işveren tarafından gerçek niyetini gizlemek amacıyla bir bahane olarak kullanılmışsa yapılan fesih geçersizdir.

Feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir ( İş K. 20 / II ). İşveren, bildirdiği fesih nedeninin varlığını ispatlayamazsa, geçersiz fesih yapmış durumuna düşer.

 3.3: Geçerli Nedenle Fesihte Özel Durumlar

3.3.1:İşyeri Devri

İş Kanununun 6. maddesi, işyerini devreden ve devralan işverenin bu işlem nedeniyle genel olarak fesih hakkını sınırlayıcı düzenlemeleri içermektedir. Söz konusu düzenlemeye göre, “işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer ( İş K. 6 / I ).Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı bir sebep oluşturmaz ( İş K. 6 / V )”.

3.3.2: Özelleştirme

Özelleştirme, kamu işletmelerinin mülkiyet ve yönetimlerinin özel kesime devri anlamına gelmektedir. Özelleştirme işlemleri için 24.11.1994 tarihinde 4046 sayılı Kanun çıkartılmıştır (Resmi Gazete: 27.11.1994 / 22124 ). Özelleştirme sonucunda iş sözleşmeleri feshedilen işçilerin ihbar ve kıdem tazminatı hakları vardır. Özelleştirme sonrasında çalışmaya devam edilmesi halinde, uygulanan özelleştirme yöntemine göre değişik hukuki sonuçlar doğar. Tamamen veya kısmen satış, kiralama, işletme hakkının devri durumlarında işyerinin devri söz konusudur ve devrin hukuki sonuçları doğar. İşyerinin sırf özelleştirilmiş olması, işçi açısından haklı fesih nedeni oluşturmaz.

3.3.3: Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma

İş Kanununun 30. maddesi gereğince işverenler, 50 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde % 3 özürlü, kamu işyerlerinde ise % 4 özürlü ve % 2 eski hükümlü işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler.                    

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır.

3.3.4: İşçinin İstifa Etmesi

İstifa, tek taraflı bir irade beyanı olup, karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşması, hukuki sonuçların doğması için yeterlidir. İşçinin istifasının işverene ulaşması ile iş sözleşmesi işçinin tek taraflı isteği ile sona ermiş olur. Kendi isteği ile işten ayrılan ( istifa eden ) işçinin, iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün değildir; bu nedenle de istifa ettikten sonra işe iade davası açmasının kendisine bir yararı yoktur. Böyle bir davanın reddi gerekir. Zaten istifa ettikten sonra, işe iade davası açmanın, bir çelişkili davranış türü olduğu açıktır.

4.İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE USUL ve SONUÇLARI

 4.1: İş Sözleşmesinin Feshinde Usul

4.1.1: Feshin Yapılması Süresi

İş Kanununun 24. maddesine göre işçinin, 25. maddesine göre de işverenin haklı nedenlerle iş sözleşmesini feshetmeleri 26. maddede hak düşürücü bir süreye bağlanmıştır. Haklı fesih nedenini öğrenen tarafın, öğrendiği günden başlayarak 6 iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren 1 yıl sonra bu hak kullanılamaz. İşçinin olayda maddi çıkar sağlaması durumunda 1 yıllık süre uygulanmaz. Buradaki 6 iş günlük sürenin hak düşürücü süre olduğu unutulmamalıdır.

4.1.2: Fesih Bildiriminin Yazılı Yapılması

İş Kanununun 19. maddesinin I. fıkrasına göre “işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır”. Kanundaki düzenlemenin ilk fıkrasında yer verilen fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması ifadesi, esas itibariyle, İş Kanununun 109. maddesinde ve genel olarak bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak yapılmasını öngören hükmün tekrarıdır. Ancak buna ek olarak, bildirimde fesih sebebinin açık ve kesin şekilde ortaya konulması esası getirilmiştir.

İş Kanununun 19. maddesinin I. fıkrasında sadece bildirimin yazılı olması değil, ayrıca fesih nedeninin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi zorunluluğu da getirilmiştir. Fesih nedeninin “açık ve kesin” bir biçimde belirtilmesi ise ancak yazılı şekil yoluyla gerçekleştirilebilir. O halde, fesih bildirimi yazılı şekilde değil de sözlü yapılmışsa, başka herhangi bir incelemeye gidilmeksizin geçersiz sayılacaktır.

Yazılı şekil şartının İş Kanununun 25. maddesinin II. fıkrası kapsamına giren haklı nedenle derhal fesihlerde de söz konusu olduğu kabul edilmelidir. Çünkü Kanun, bu tür fesihlerde şekil şartının aranmayacağını değil, sadece işçinin savunmasının alınmayacağını öngörmüştür ( İş K. 19 / II ). Şekil şartı ise, İş Kanununun 19. maddesinin I. fıkrasında her iki fesih türü açısından geçerli olmak üzere ve genel bir kural olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.

Bildirimli fesih, ister ihbar tazminatı ödenerek yapılsın, isterse kanundaki veya sözleşmedeki bildirim süresi kullandırılarak yapılsın; bu zorunluluk ortadan kalkmaz ve her iki halde de fesih yazılı olarak yapılacak ve fesih nedeni açık ve kesin olarak belirtilecektir.

4.1.3: Fesih Nedeninin Açık ve Kesin Bir Şekilde Belirtilmesi

İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapacaktır ve bu bildirimde fesih sebebini açık ve kesin bir biçimde belirtecektir. Bu husus ileride işçi tarafından açılabilecek bir davada, feshin geçerli sayılıp sayılmayacağının belirlenmesi bakımından önem taşıyacaktır. Ayrıca, bu yolla işverenin bildirdiği fesih nedeni ile bağlı kalması, bunu sonradan yazılı olarak değiştirememesi de sağlanmış olmaktadır. Maddenin sözündeki açıklık ve kanunun özü bakımından fesih nedeninin sonradan yazılı olarak açıklanması mümkün değildir; böyle bir durumda mahkeme feshin geçersizliğine karar verecektir.

Öte yandan işveren, birden fazla neden olmakla birlikte sadece birini bildirmiş ise, artık diğerlerine dayanamaz; burada da işverenin bildirdiği nedene bağlılığı söz konusudur.

Ayrıca, Kanunda fesih sebebinin “açık ve kesin” bir biçimde belirtilmesi öngörüldüğüne göre; bunun işçi tarafından kolaylıkla anlaşılabilecek ve feshin geçerliliği konusunda kendisinin bir değerlendirme yapabileceği açıklıkta ifade edilmesi gerekir. Çünkü , işçi bu değerlendirme sonucunda dava açıp açmamaya karar verecektir. Bu bakımdan, fesih bildiriminde “yetersizliğinizden dolayı”, “davranışlarınızdan dolayı”, “işletme gereklerinden dolayı” veya “organizasyonda yapılan değişiklik nedeniyle” vb. sözlerle yapılan fesih işlemlerinde kanunun aradığı anlamda “sebep” gösterildiği söylenemez.

Çünkü, fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması gibi fesih nedeninin açık ve kesin bir biçimde belirtilmesi de bir “geçerlilik şartı” olarak kabul edilmelidir. İş Kanununun 20. ve 21. maddelerinin birinci fıkralarında süreli fesih bildiriminde “fesih nedeninin gösterilmemesi”, “fesih nedeninin geçerli olmaması” ile eşdeğerde tutulmakta ve sırf nedenin belirtilmemesi feshi geçersiz hale getirmektedir.

 4.1.4: İşçinin Savunmasının Alınması

İş Kanununun 19. maddesinin II. fıkrası uyarınca, “hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25. maddenin II. numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Kanunun gerekçesine göre de “belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir.İş Kanununun 25. maddesinin II. numaralı bendindeki şartlar gerçekleşmiş ise, işveren buna göre bildirimsiz (derhal) fesih hakkını kullanabilecektir”. İş Kanununun 19. maddesinin II. fıkrasında işçinin savunmasının alınması zorunluluğu, feshin işçinin davranışına ve verimine dayandırılması halinde getirilmiş, işletme veya işin gereklerine dayanıldığında böyle bir yükümlülük öngörülmemiştir.

4.2: Fesih Bildirimine İtiraz ve Usulü

4.2.1: Temel Esaslar

Feshe karşı işçinin korunması (iş güvencesi), işverenin dayandığı fesih nedenlerinin hakim denetimine tutulmasını de gerekli ve zorunlu kılar. Bu nedenle, iş güvencesini düzenleyen tüm hukuk sistemlerinde işverenin fesih işlemine karşı işçiye yargı organı önünde dava açma hakkı tanınmış bulunmaktadır. 158 sayılı ILO Sözleşmesi, 8. ve 9. Maddelerinde yargı denetiminin esaslarını düzenlemektedir. Anılan Sözleşmenin 8. maddesi, belirsiz süreli iş sözleşmesi feshedilen işçinin, feshin haksız olduğu kanaatini taşıması halinde tarafsız bir merci nezdinde itiraz hakkı olduğunu belirtmekte ve bu itirazın bir mahkeme, iş mahkemesi veya bir hakem kurulu ya da tek hakem gibi tarafsız bir mercie yapabileceğini hükme bağlamaktadır. Ayrıca, aynı maddede, işçinin itirazını makul bir süre içerisinde yapmadığı takdirde bu hakkından vazgeçmiş sayılacağı da vurgulanmaktadır. Sözleşmenin 9. Maddesi de, yargı denetiminde esas alınacak diğer hususları düzenlemektedir. Buna göre 8. maddede belirtilen merciler, iş sözleşmesinin feshi için dayanılan geçerli nedenleri ve davayla ilgili diğer vakaları incelemeye ve fesih işleminin haklı olup olmadığına dair bir karar vermeye yetkili kılınmalıdır.

 4.2.2: Dava Açma Süresi

İş Kanununun 20. maddesinin I. fıkrası uyarınca, “iş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir”. İşçi, anılan hükümde belirtilen nedenlerin yanında fesih bildiriminin yazılı yapılmamış, fesih nedeni bildirilmemiş ( İş K. 19 / I ) veya savunmasının alınmamış olması (İş K. 19 / 2 ) nedenlerine dayanarak da dava açarak feshin geçersizliği nedeniyle işe iadesini talep edebilir.

İş Kanununun 20. maddesinin I. fıkrası gereğince, bir aylık dava açma süresi fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren işlemeye başlar. Başka bir deyişle, işverence yapılan yazılı fesih bildiriminin işçiye ulaştığı an, bir aylık hak düşümü süresinin işlemeye başladığı tarihtir. İşveren, iş sözleşmesini bildirim sürelerine uyarak feshetmişse, işçi davayı iş sözleşmesinin sona ermesi tarihi olan bildirim sürelerinin sonunda değil, feshin kendisine bildirildiği tarihten itibaren bir ay içinde açmak zorundadır. İş güvencesine ilişkin amaçların ve sonuçların bir an önce gerçekleşmesi için dava açma süresi kısa tutulmuştur. Bu süre geçirildikten sonra dava açılamaz ve yapılan fesih geçerli bir feshin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur.

Bu bir aylık sürenin 30 günlük süre olarak anlaşılmaması gerekir. Fesih ayın kaçıncı günü işçiye bildirilmiş ise süre o gün başlayacak ve takip eden aydaki aynı günün bitimine kadar itirazın yapılması ( davanın açılması ) gerekecektir.

İşçinin dava açması bakımından uyması gereken süreler, yalnızca iş güvencesi kapsamındaki işçilerin bildirimli feshiyle sınırlı değildir. İş Kanununun 25. maddesinin II. fıkrası hükümlerine dayanılarak işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği durumlarda da feshin haksız ve geçersiz olduğunu ileri sürerek işe iade talebiyle mahkemeye başvurduğunda aynı süreler geçerli olacaktır. İşçi bu süreyi geçirdikten sonra işe iade talep hakkını yitirmesine karşın, feshin haksızlığının tespit edilmesini isteyerek ihbar tazminatı ve şartların varlığı durumunda kıdem tazminatını talep amacıyla dava açmasının engeli bulunmamaktadır.

Kanunda, tebliğ araçları konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Fesih noter aracılığı yla, iadeli-taahhütlü posta yoluyla yapılabileceği gibi ilgiliye imza karşılığı da (İş K. 109)yapılabilir.

4.2.3: İspat Yükü

İş Kanununun 20. maddesinin II. fıkrası gereğince, “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür”. Fesih bildirimi hakkının kullanılabilmesini ancak geçerli kanuni nedenlerin varlığına bağlayan iş güvencesi sisteminde, asıl olan “iş ilişkisinin devamı” olduğundan, geçerli bir fesih nedeninin oluştuğunu, yani olağan durumun aksini iddia eden işveren, ispat yükü altındadır. Buna karşılık, bildirim sürelerine uyulmak suretiyle iş sözleşmelerinin her zaman sona erdirilebildiği bir sistemde, asıl olan fesih serbestisi olduğundan, işverenin kötü niyetini ispat yükü işçiye düşer.

İşveren, ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin şekil şartlarına uyduğunu ispat edecektir. Buna göre; fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin şekil şartlarını yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli ( veya haklı ) olduğunun ispata edilmesi aşamasına geçilecektir.  İşçinin, fesih bildiriminde neden gösterilmediği veya gösterilen nedenin geçerli olmadığı iddiası ile açtığı davada, fesih bildiriminde neden gösterildiği ya da gösterilen nedenin geçerli neden olduğunu işveren ispat etmek zorundadır.  İşveren bu aşamada, ( işçi özlük dosyası, işyeri kayıtları, sigorta kayıtları, tutanaklar, tanık beyanları, keşif, bilirkişi incelemesi, yemin gibi ) her türlü ispat aracına dayanabilir.

5.GEÇERSİZ FESHİN SONUÇLARI

5.1: Feshin Geçersizliği

Kanunun öngördüğü tazminat, geçersiz feshin hukuki yaptırımıdır. Mahkemece bu durum tespit edildiğinde, Kanunun öngördüğü yaptırımın da ( tazminat veya işe iade ) uygulanması gerekecektir. Bu nedenle işe dönmek istemeyen işçi de, sözleşmesi geçersiz bir nedenle feshedildiği için bu tazminata hak kazanabilmeli ve bu yöndeki tercihini mahkemede ortaya koyabilmelidir. Zaten diğer ülke uygulamalarında açıkça görüldüğü gibi, ülkemizde de, feshin geçerli bir nedene dayanmadığının kararlaştırılması halinde, işverenin işçiyi işe başlatmak yerine tazminat ödemeyi tercih edeceği daha baskın ihtimal olduğundan, iş güvencesi açısından tazminat yaptırımı ağırlık kazanacaktır. İş Kanununun 21. maddesinde belirtilen esaslar doğrultusunda değişiklik yapılması en isabetli çözüm olacaktır.

İş Kanununun 5. maddesi, işverenin çalışanlara eşit işlem yapma yükümlülüğünü düzenlemektedir. Söz konusu maddede; iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri nedenle ayırım yapılamayacağı belirtilmektedir. Eşit işlem başlığı altında ayrıntılı kurallar içeren maddede; işverenin tam süreli çalışan ile kısmi süreli çalışan, belirsiz süreli çalışanla belirli süreli çalışanlar arasında esaslı bir neden olmadıkça farklı davranamayacağı; aynı ve eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle düşük ücret kararlaştırılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı şekilde, iş ilişkisinin sona ermesinde eşit işlem yapma yükümlülüğüne aykırı davranılması durumunda, işçiye dört aya kadar ücreti tutarında bir tazminatın ödeneceği de maddede kabul edilmiştir. Dolayısıyla, iş güvencesi kapsamındaki bir işçinin, işveren tarafından İş Kanununun 5. maddesine aykırı davranılarak işten çıkartıldığını ispat etmesi durumunda, iş güvencesi tazminatı ve boşta geçirdiği sürelerin ücretinin yanında, eşit işlem yapma borcuna aykırılıktan dört aylık ücreti tutarında bir tazminat istemesi de söz konusu olacaktır.

İş Kanununun 21. maddesinde sözü edilen “feshin geçersizliği” ifadesi, mahkemenin bu konuda verdiği kararın “mutlak anlamda bir geçersizlik” olduğu anlamına gelmemektedir. Çünkü geçersizlik yaptırımında, işverence yapılan geçersiz fesih, yani bozucu yenilik doğuran hak, iş sözleşmesi üzerinde hiçbir hüküm ve sonuç meydana getirmez; iş ilişkisi taraflar arasında baştan itibaren aynen davam eder. Bu durumda, geçersizlik kararının kesinleşmesi ile birlikte, iş ilişkisi aynen devam ettiğinden, işveren işçiyi işe almak ve işçiye tazminat değil, boşta geçen süreye ilişkin tüm ücretini ve diğer haklarını eksiksiz olarak ödemek durumundadır. Bir başka deyişle, hakim hükmünde fesih bildiriminin geçersizliği nedeniyle iş sözleşmesinin sona ermediğini ve tarafların sözleşmeden doğan borçlarını yerine getirmek zorunda olduklarını kararlaştırır.

İşçinin süresi içinde başvuruda bulunmasına rağmen işveren tarafından işe başlatılmaması halinde ise, hükümsüz hale gelen bir fesih ve bu bakımdan da iş sözleşmesinin devam etmesi karşısında işe başlatmama, yeni bir fesih olarak değerlendirilecektir.”

5.2: İşçinin İşverene Başvuruda Bulunması

İşverenin işçiyi işe başlatma zorunluluğunun uygulanabilmesi için, mahkeme kararı üzerine, işçinin işverene başvurması gerekmektedir. Bu konudaki hükme göre, mahkeme veya özel hakem tarafından işverence yapılan feshin geçersizliğine karar verildiğinde, aynı işyerinde çalışmasını sürdürmek isteyen işçi, “kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur” ( İş K. 21 / V ).

İşçinin belirtilen hak düşürücü süre içinde işe başlatılmak üzere işverene başvuruda bulunmaması halinde, kendisine ödenecek dört aya kadar ücret ve diğer haklarını kaybedebileceği gibi, iş sözleşmesi, ilk fesih tarihinde sona ermiş bulunacağından, o sırada ödenmiş bildirim sürelerine ilişkin ücrete veya kıdem tazminatına ilişkin bir fark da talep edemeyecektir. Bu ihtimalde işveren, sadece ( ihbar süresine uyulmamışsa ) ihbar ve kıdem tazminatı ile işçinin İş Kanunundan doğan diğer haklarını ( ödenmemiş ücret vb. ) ödemekle yükümlü olacaktır.

İş Hukukunun, işçiyi koruma hukuku olduğu dikkate alındığında, işçiyi bu kadar çaresiz bırakmak, kabul edilebilecek bir durum olmadığı gibi, söz konusu kanun hükmünün amacına da aykırıdır. Mahkeme, feshin geçersiz olduğuna karar vermişse, işçi süresinde başvurmasa bile boşta geçen süre ücreti ile -işe başlatmama dışındaki- diğer haklarını talep edebilmelidir. İşveren işe başlatacağı işçiyi iş şartlarında herhangi bir değişiklik yapmadan, aynı şartlarla eski işine başlatmak zorundadır. Eğer işveren bakımından bir değişiklik ihtiyacı var ise, bunu ancak İş Kanununun 22. maddesinde yer alan “değişiklik feshi” kurallarına göre işçiden yazılı olarak talep edebilir. İşçinin altı iş günü içinde kabul etmediği değişiklikler işçiyi bağlamaz.

İşyerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi var ise, işçi hangi işverene bağlı ise o işverene başvurmalıdır. Kanunun 21. maddesindeki bu on günlük sürenin hak düşürücü süre olduğu tartışmasızdır. Eğer işçi, on günlük süre içinde işe başlama iradesini işverene bildirmiş, ancak bu bildirim, on günlük süre geçtikten sonra işverene ulaşmış ise hak düşürücü süre geçmiş olur.

İş Kanununun 21. Maddesindeki düzenleme, her ne kadar “…feshin geçersizliğine karara verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır,” demekte ise de, işçinin işe iadesi konusunda verilen kararı işverenin gönüllü olarak yerine getirmemesi halinde zorla icrayı mümkün kılacak bir nitelikte değildir. Çünkü, Kanunda hemen bu cümlenin devamında,“işçiyi başvuru üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok ekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur,” denilerek, işe iadenin uygulanmamasının alternatifi belirtilmiştir.

Kesinleşmiş işe iade kararı, vekille takip edilen işlerde, ancak vekile yapılan tebligatla on günlük süreyi başlatır. Tebligatın asıla yapılmış olmasının, vekile ayrıca tebligat yapılıncaya kadar veya vekilin asıla yapılan tebligatı öğrendiği ana kadar on günlük süreyi başlatmayacağı sonucuna varmak gerekir.

5.3: İşverence İşçinin İşe Başlatılması

5.3.1: Fesih Bildiriminin Geçersiz Sayılması ve Boşta Geçen Süreye Ait Ücretin Ödenmesi

Kanuna göre, işçinin mahkeme veya özel hakem kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre içinde en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları kendisine ödenir ( İş K. 21 / III ).

Dava, seri muhakeme usulüne göre görülecek olmakla birlikte, sonuçlanması uygulamada öngörülen dört aylık süreyi aşabilecektir. Böyle bir durumda –işveren işçiyi ister işe başlatmış, isterse başlatmamış olsun- işçi, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı sürenin en çok dört aya kadar olan kısmı için ücretini ve diğer haklarını alabilecektir.

İşverenin işe başlatma kararının iyi niyetli olması gerekir. İşveren, sadece işe başlatmama kararından kurtulmak için işçiyi işe başlatacağını söyleyip sonra da iş ilişkisinin gerektirdiği özen borcuna aykırı davranışlar sergilerse, bu durum işverenin işe başlatma isteğinin gerçek ve iyi niyetli olmadığı şeklinde değerlendirilmeli ve işçiyi işe başlatmamış gibi yaptırımlar devreye girmelidir. Aynı sonuca, işçiyi işe başlatıp ancak sözleşmesini kendisinin feshetmesine zorlanması halinde de varmak gerekir. Çünkü, bu durumda da gerçek bir işe başlatma iradesi yoktur.

Dört aylık süre işçinin kıdeminden sayılmalı ve bu süreye ait sigorta primleri geçmişe dönük olarak ödenmelidir.  Bu süre sözleşmenin feshi tarihinden sonraki dört ay olarak kabul edilmelidir. Ayrıca işçi işe başlatılmaz ise, bu süre, kıdem ve ihbar fark alacakları ile kullanılmayan yıllık izin süresinin hesabı ve ücreti bakımından dikkate alınmalıdır. Davanın dört aydan uzun sürmesi halinde, dört ayın dışındaki süre için işverenin ücret ödeme yükümlülüğü olmadığından bu sürenin hizmet süresine eklenmesi söz konusu değildir.

Dört ayla sınırlandırılmış olan ücret alacağı ve diğer haklar da işçinin işe iade kararının kesinleşmesinden sonra, süresi içinde işverene başvurduğu anda muaccel olur. İşe iadeye kadar geçen süre için Kanunda öngörülen dört aya kadar ücretin hüküm altına alınması gerekir.

5.3.2: Peşin Ödenen Bildirim Süresine Ait Ücret İle Kıdem Tazminatının Mahsubu

İş Kanununun 21. maddesinin IV. fıkrası gereğince, “işçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir”. Hükümde, “yukarıdaki fıkra” ifadesine yer verildiğine göre, mahsubun, III. fıkrada yer alan işçiye ödenecek olan en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücretinden ve diğer haklarından yapılması gerekir.

İşveren süreli fesih hakkını kullanırken, bildirim sürelerine uymak yerine, bu sürelere ilişkin ücreti peşin vermek suretiyle sözleşmeyi sona erdirmiş ( İş K. 17 / V ) ve işçinin hak ettiği kıdem tazminatını ödemiş olabilir. Ancak, yapılan fesih yargı organı tarafından geçersiz sayılıp, işçi işveren tarafından işe başlatıldığında, yukarıda da belirtildiği gibi iş sözleşmesinin taraflar arasında aynen davam ettiği kabul edilince bir fesih söz konusu olmadığından yapılan bu ödemeler hukuki dayanaktan yoksun kalır. Bu nedenle de adı geçen ödemelerin işverene iadesi, işçiye ödenecek boşta geçen sürelere ilişkin ücretinden mahsubu gerekir.

İşçi peşin olarak aldığı bildirim süresine ait ücreti ve kıdem tazminatını, işe başladığı anda geri vermekle yükümlü olacaktır. Böyle olduğuna göre, peşin olarak ödenen ücrete ve işçinin işe başladığında iade ettiği kıdem tazminatına faiz yürütülmeyecektir. Faiz, işe başlayan işçinin kıdem tazminatını geri vermemesi durumunda söz konusu olur. İşçi, aldığı kıdem tazminatını geri vermiyorsa veya veremiyorsa, işveren işçiyi işe başlatacak; alacağının tahsili için de isterse icra yoluna başvurabilecektir.

İşverenin, işçinin peşin olarak ödenen ücreti ve / veya kıdem tazminatını def’aten iadesini işe başlatma şartı olarak ileri sürmesi Kanuna aykırı olur. Zira, Kanun, işverenin işçiyi işe başlatma yükümlülüğünü, “feshin geçersizliğini takiben işçinin başvurması” şartından başka bir şarta bağlamamıştır. İşçinin, İş Kanununun 21. maddesinin III. Fıkrasında öngörülen ücret ve diğer alacaklarından, aynı maddenin IV. fıkrasına göre mahsup yapılmasına rağmen ödeyemediği bakiye peşin ücret ve kıdem tazminatı tutarları, işverenin alacağı olarak bir geri ödeme planına, daha doğrusu işçinin işe başladıktan sonra hak ettiği ücret ve diğer alacaklarından kanun dairesinde mahsuba tabii tutulabilir.

5.3.3: Dava Sürerken İşçinin İşe Başlatılması

İşçinin, feshin geçerli nedene dayanmaması nedeniyle işe iade davası sürerken işverence işe başlatılması halinde, boşta geçen sürelere ilişkin en çok dört aylık ücretini isteyip isteyemeyeceğinin belirlenmesi gerekir. Geçersiz sebep bulunduğuna karar verilmeyen hallerde, bu maddenin uygulanma olanağı yoktur. Somut olayda, mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmediğine göre davanın konusuz kalması nedeniyle davacının ücret isteği hakkında da karar verilmesine yer olmadığı şeklinde hüküm kurulmalıdır”.

5.4: İşverenin İşçiyi İşe Başlatmaması

5.4.1. İş Sözleşmesinin İşe Başlatılmamayla Sona Ermesi, İhbar ve Kıdem Tazminatı Ödenmesi

İş Kanununun 21. maddesine göre, yargı organı tarafından feshin geçersizliğine karar verildiğinde işçiyi bir ay içinde işe başlatmayan işveren, iş sözleşmesini feshetmiş olur. Yargı kararıyla feshin geçersiz sayılması nedeniyle sözleşme ilişkisi kesilmeksizin taraflar arasında devam ettiğinden, iş sözleşmesi bir aylık işe başlatma süresinin dolması tarihinde veya bu süre içinde işverenin işçiyi işe başlatmamaya yönelik irade açıklamasıyla feshedilmiş olur.

İş sözleşmesi, başta geçersiz fesih yapıldığında değil, işçinin işe başlatılmaması tarihinde sona erer. Yani, işe başlatmama, yeni bir fesih olarak değerlendirilecektir.

İşçiye, bildirim sürelerine ilişkin ücret peşin ödenmişse ve kıdem tazminatı verilmişse, bunlar işe başlatılmayan işçide kalacaktır. Buna karşılık, İş Kanununun 21. maddesinin IV. fıkrasına göre, “işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir”. Aynı şekilde, işçinin işe başlatılmamasıyla iş sözleşmesi işverence feshedilmiş olduğundan, işçiye ödenmeyen kıdem tazminatının da ödenmesi gerekir. İşçinin bu hakları daha önce ödenmişse, geçersiz sayılan fesih ile işe başlatılmama tarihi arasında geçen sürede iş sözleşmesi devam ettiğinden, diğer deyişle işçinin kıdeminden sayıldığından, söz konusu sürenin getireceği farkların da ayrıca ödenmesi gerekecektir.

Ancak işçi, eski işyerine geri dönmeyi, işten çıkartıldığı bu yerde artık çalışmayı arzu etmiyor da olabilir. Böyle bir durumda, işçi sadece, İş Kanununun 32. maddesinin V. Fıkrası uyarınca, hak edip de kendisine ödenmemiş bulunan ihbar, kıdem tazminatları ile yıllık ücretli izin gibi haklarını faizi ile birlikte doğrudan talep edebilecektir.

5.4.2: İş Güvencesi Tazminatı

İş Kanununun 21. maddesinin I. ve II. fıkralarına göre, “işçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiyi en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler”. Mahkemenin, iş güvencesi tazminatına hükmedebilmesi için, işçinin işe iadeyi istemiş olması yeterlidir; ayrıca bu tazminatı talep etmiş bulunması gerekmez. Çünkü, bu tazminat işçinin işe iade talebinin işverence kabul edilmemesinin bir sonucudur. İş Kanununun 21.maddesinin II.fıkrasında da mahkemenin feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminatın miktarını da belirleyeceği açıkça öngörülmüştür.

5.5: İşçinin Dava Sürerken Başka İşte Çalıştırılması

İş sözleşmesi feshedildiği için iade davası açan işçi , dava sürerken başka bir iş bulup çalışırsa ve mahkeme de feshin geçersizliğine ve en çok dört aylık ücret tutarının ödenmesine hükmederse, doktrindeki ilk görüş sahiplerine göre, işçinin başka işten kazandığı miktarın bu dört aylık ücretten düşülmesi gerekir. Çünkü, anılan ödeme tazminat değil, boşta geçen süreye ilişkin ücret kaybının karşılanmasını sağlayan bir tutardır. İş Kanununun 21.maddesinin III.fıkrasında, işçinin çalışmadığı değil, işveren tarafından çalıştırılmadığı süreden söz edildiğine göre, dava sırasında işçi başka bir yerde çalışsın veya çalışmasın bu parayı alacaktır.

5.6: İşyerinin Kapanmasının İşe İade Davasına Etkisi

Sözleşmenin geçersiz nedenle feshedilmesinden sonra ve henüz dava açılmadan işyeri kapanırsa, işe iade davası açılamayacaktır. Dava görülürken işyeri kapanırsa dava konusuz kalacağından iadeye ve tazminata hükmedilemeyecek, ancak fesih tarihinden kapanma tarihine kadar olan ücret ve diğer haklara hükmedilecektir. İade kararı aldıktan sonra veya başvuru yapılmakla birlikte henüz bir aylık süre dolmadan işyeri kapanırsa yine iade ve tazminat hakkından yararlanılamayacak, sadece ücret ve diğer haklardan yararlanılacaktır.

5.7: İşe İade Davalarında İbra ve Feragat

İş sözleşmesi kurulurken veya devam ederken işçiye imzalatılan “işe iade davası açılmayacağı, bu haktan feragat edildiği” şeklindeki belgelerin geçerli olmayacağı konusunda kuşku yoktur. Feshin veya fesih bildiriminin yapıldığı gün veya sonraki günlerde bu tür belgelerin imzalatılmış olması da geçerli değildir. İşe iade davalarının feshin işçiye tebliğinden itibaren bir ay içinde açılması gerekmektedir. Bir aylık sürenin hak düşürücü çok kısa bir süre olması nedeniyle, bu süre içinde imzalatılan ibra ve feragatnamelerin de dikkate alınmaması gerekmektedir. Bu süre içinde alınan “işe iade davasından feragat belgesi”, hak düşürücü süreyi değiştirmek anlamına gelir. Oysa, hak düşürücü sürenin taraflarca değiştirilmesi (azaltılması veya artırılması ) mümkün değildir. Bu nedenle de yargılama aşamasında hakimlerin bu tür belgelere itibar etmemeleri gerekir.

5.8: Geçersiz Feshin Sonuçlarına İlişkin Hükümlerin Emredici Niteliği

İş Kanununun 21. maddesinin son fıkrasına göre, aynı maddenin “birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir”. Sözü edilen birinci fıkra, mahkemece kararlaştırılacak tazminat miktarını; ikinci fıkra, en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların işverence ödenmesini ve nihayet üçüncü fıkra, bildirim sürelerine ait ücretin ayrıca ödenmesini veya ödenmiş ise dört aylık ücretten mahsubunu öngörmektedir.

21.maddenin belirtilen fıkra hükümleri “mutlak emredici hale getirilmiş, söz konusu ödemelerin sözleşmelerle, özellikle toplu iş sözleşmeleri ile işçi yararına artırılması önlenmek istenmiştir. Bunun sonucu olarak, toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesi ile işçi lehine de olsa herhangi bir düzenleme yapılamayacaktır. 21.maddenin I.fıkrasının son cümlesindeki hükmün, güçsüzlerin güçlüler tarafından ezilmesine ve adaletsiz uygulamaların ortaya çıkmasına yol açacağı ortadadır. Aynı şekilde, söz konusu maddede, belirtilen fıkra hükümlerinin “sözleşme ile değiştirilemeyeceği, bu hükümlere aksi yöndeki sözleşme hükümlerinin geçersiz olacağı”, sınırlaması da, Anayasa’nın 53. maddesinde ifade edilen toplu iş sözleşmesi ve 48. maddesinde ifade edilen sözleşme özgürlüklerine aykırıdır.

SONUÇ :

4857 sayılı İş Kanununda İş Güvencesi hükümleri içinde, 18. maddede yer alan geçerli neden; iş güvencesinin kapsamına giren işçinin sözleşmesini sürekli fesih yoluyla sona erdiren işverenin dayanmak zorunda olduğu, işçinin kişiliğinden kaynaklanan bir neden ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan bir nedendir. Bu nedenler, iş sözleşmesini derhal sona erdirmeyi gerektirecek ağırlıkta olmayan fakat işçinin iş görme borcunda olumsuz yönde etki doğuran ve işin ifasını engelleyen nedenlerdir.

Geçerli neden ile haklı neden arasındaki ilişki, işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle yapılacak fesihlere ortaya çıkmaktadır. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği ağırlıkta ise geçerli nedenden bahsedilecektir.

İş Kanunu’nun 21. maddesinde ayrıca geçersiz feshin sonuçları düzenlenmiştir.

KAYNAKÇA:

Bilgili, Abbas, İş Güvencesi Hukuku, İşe İade Davaları, Güncelleştirilmiş 2.Baskı, Karahan Kitabevi, Adana 2004.

Centel, Tankut, “Feshin Geçerli Nedene Dayandırılması”, İspat Yükümlülüğü ve Sonuçları, Mercek, Türkiye Metal Sanayicileri Sendikası Yayını, Nisan 2003.

Çalık, Şefik, İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi, Legal Yayıncılık, İstanbul 2005.

Çelik, Nuri, İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 19. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2006.

Ekmekçi, Ömer, Yargıtayın İşe İade Davalarına İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, Legal

İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 1, 2004.

Ekmekçi, Ömer, “4773 Sayılı İş Güvencesi Yasası Karşısında Yargının Durumu ve Ortaya Çıkabilecek Uygulama Sorunları Üzerine, Mercek, Türkiye Metal Sanayicileri Sendikası Yayını, Temmuz 200.

Engin, Murat, İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri Nedeniyle Feshi, Beta Yayıncılık, İstanbul 2003.

Eyrenci, Öner, 4857 Sayılı İş Kanunu İle Getirilen Yeni Düzenlemeler, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C. 1, S. 1, İstanbul 2004.

Eyrenci, Öner / Taşkent, Savaş / Ulucan, Devrim, Bireysel İş Hukuku, Yenilenmiş 3.Baskı, Legal Yayıncılık, İstanbul 2006.

Güzel, Ali, İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi, İstanbul Barosu – Galatasaray Üniversitesi 2004 Yılı Semineri Güncelleştirilmiş Tebliği, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2004.

Kılıçoğlu, Mustafa / Şenocak, Kemal, İş Güvencesi Hukuku, Legal Yayıncılık, İstanbul 2007.

Mollamahmutoğlu, Hamdi, İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş Yenilenmiş 2.Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara 2005.

Özekes, Muhammet, “Hukuk Yargılaması ve İcra Hukuku Yönünden İşe İade Davaları ve Uygulama Sorunları”, İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı, Legal Yayıncılık, İstanbul 2005.

Soyer, Polat, “Feshe Karşı Korumanın Genel Çerçevesi ve Yargıtay Kararları Işığında Uygulama Sorunları”, İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı, Legal Yayıncılık, İstanbul 2005.

Süzek, Sarper, İş Hukuku ( Genel Esaslar Bireysel İş Hukuku ), 3.Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul 2006.

Süzek, Sarper, İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, İş Güvencesi Konusunda Karşılaştırmalı Bir İnceleme, Kazancı Yayınları, Ankara 1976.

Şakar, Müjdat, İş Hukuku Uygulaması, Yenilenmiş 7.Baskı, Der Yayınları, İstanbul 2006.

Uçum, Mehmet, Yeni İş Kanunu Seminer Notları, Legal Yayıncılık, İstanbul 2003.

Uçum, Mehmet, “İşe İade Taleplerinde Başlıca Sorunlar”, İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı, Legal Yayıncılık, İstanbul 2005.

Ulucan, Devrim, İş Güvencesi, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri SendikasıYayınları, İstanbul 2003.