5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 12 nci maddesinin birinci fıkrasında "4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir."

Altıncı fıkrasında "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur."

"Prim ödeme yükümlüsü" başlıklı 87 nci maddesinde "Bu Kanunun uygulanmasında kısa ve uzun vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası ve isteğe bağlı sigorta bakımından;

a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine ve 5 inci maddenin (a) bendine tabi olanlar için bunların işverenleri,

...

prim ödeme yükümlüsüdür."

Hükümleri bulunmaktadır.

Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin "Alt işveren ve sigortalıyı geçici olarak devir alanın yükümlülüğü" başlıklı 31 inci maddesinin birinci fıkrasında, alt işverenin, mevzuattan doğan yükümlülüklerini asıl işverene ait işyeri sicil numarasına ilave olarak verilecek üç haneli alt işveren numarası ile asıl işverenin işyeri dosyası üzerinden yerine getireceği, alt işveren adına işyeri dosyası açılmayacağı öngörülmüştür.

Sigortalılar alt işveren aracılığı ile işe girmiş ve alt işveren ile karşılıklı sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, Kanunla işverene yüklenilen yükümlülüklerden Kuruma karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olmaktadır.

Burada dikkat edilmesi gereken husus, alt işverenlik niteliğinin oluşup oluşmadığıdır. Bir kişinin alt işveren sayılabilmesi için üçüncü kişiye ait bir işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya işin eklentilerinden iş alması ve bu iş için sigortalı çalıştırması gerekmekte olup         5510 sayılı yasanın 12  nci maddesinin  son  fıkrasında  tanımlanan   "alt işverenden"  söz edebilmek  ve asıl  işvereni alt işverenin borçlarından sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan bir  takım  zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

Nitekim Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin  14/11/2012 tarih,  2011/12805 E. 2012/21908 K. sayılı  kararında;

"Asıl işveren alt işveren ilişkisinin  varlığı için  öncelikle  işin  başka bir işverenden  alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin  işverenlik  sıfatına  devredilen iş dolayısıyla  sahip olması, asıl iş yeri ya da iş yerinden sayılan yerlerde kendi adına  işçi çalıştırıyor olması  gerekir.

İşin  belirli bir  bölümünün değil de  tamamının bir bütün halinde  ya da  bölümlere ayrılarak  başkalarına devredildiği, işten  bu yolla  tamamen  el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için  işveren sıfatına  haiz  olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler  alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak  nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren  sıfatının kazanılmasında diğer  koşullar ise, asıl işverenden  istenilen işin, asıl iş ya da  işyeriyle ilgili  işin bir bölümünde  veya  işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi  işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de  işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05/05/2004 tarihli ve 2004/10-233 E., 2004/262 K. sayılı kararında;

"...Asıl işveren; SSK. m. 4/1 gereğince, bu Yasanın 2. maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek yada tüzel kişi olup, işveren niteliği sigortalı çalıştırmanın doğal sonucudur. Yasanın tanımından hareketle, asıl işveren-alt işveren ilişkisi için, işyerinde "iş sahibi"nin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan iş sahibi "işveren" sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlarda aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işveren sayılacaktır.”

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06/06/2012 tarihli ve 2012/21-135 E., 2012/346 K. sayılı kararında;

"………. İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, gerek Sosyal Sigortalar Kanunu, gerekse İş Kanunu açısından bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk hali söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır." denilmek suretiyle bu unsurlar özetlenmiş bulunmaktadır.

Hukuken gerçek bir  alt işverenlikten söz edebilmek için, alt işverenlik ilişkisinin  geçerlilik koşullarını da taşıması  yani  hukuken geçerli olması da zorunludur. Aksi halde alt işverenliğe ilişkin   hukuki sonuçların  doğması beklenemez.

Buna göre, denebilir ki; alt işveren ilişkisi de  karşılıklı ve   birbirine uygun irade açıklamalarıyla  oluşan  bir hukuki ilişki (hukuki işlem/sözleşme) olduğundan   geçerlilik bakımından  genel olarak   hukuki işlemlerin  geçerlilik koşullarına tabidir. (B.K.19 vd.;TBK.26,27). Bu çerçevede  alt işverenliğe yönelik  irade açıklamalarının sağlıklı olması (BK.23-31);TBK.30-39), konunun genel ahlaka ve  kamu düzenine  aykırılık ile muvazaa (BK.18; 6098 sy.BK.19) taşımaması ve imkansız bulunmaması  gerekir.(BK.19-20;TBK.26,27).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve Yargıtay ilgili dairelerinin yukarıda belirtilen kararlarından da anlaşılacağı üzere asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için öncelikle bir asıl işverenin varlığı gerekmektedir.

Bu nedenle ülkemizde sıklıkla rastlandığı gibi özellikle ihale konusu işlerde ihaleyi alan yüklenici işin tamamını bir başka kişi veya firmaya sözleşme ile vermiş ise veya  almış olduğu ihaleli işin kısım kısım başka yüklenicilere yaptırmış ise ve kendisi bu iş nedeniyle işçi çalıştırmamış ise burada asıl işverenlik ve alt işverenlik durumu sözkonusu olmayacağı için ihale konusu işi yükleniciden sözleşme ile tamamını veya kısım larını yapmak üzere anlaşma yapılan kişi veya firmalar işçi çalıştırmaları nedeniyle kendi adlarına müstakil işveren olarak kabul edilerek işyeri dosyası açılacaktır.

Bu durumda teminat iadesi aşamasında kurumdan alınması gereken ilişiksizlik belgesi,  yüklenicinin /müteahhitin adına işyeri dosyası açılmamış olduğundan ve sözleşme ile işi tamamen yaptırdığı veya kısım kısım yaptırdığı kişilerin dosyalarından müteahhit adına ilişiksizlik belgesi verilemeyeceğinden bu gibi durumlarda kurumun bu iş nedeniyle müteahhit adına işyeri dosyası açılıp açılmayacağı ve bu meyanda bildirilmesi gereken asgari işçilik tutarının bildirilip bildirilmemiş olduğu hususunun müfettiş vasıtasıyla yaptıracağı inceleme sonucunda tespit edilmesinden sonra düzenlenebilecektir.